除此之外，为充分保护未成年人，学界已基本达成共识，认为处理未成年人个人信息应当告知其监护人。

确定某一行为是否具备行政处罚的法定条件，是行政机关实施行政处罚的前提[4]。[59]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第59-62页。

[56]参见黄海华：《新行政处罚法制度创新的理论解析》，《行政法学研究》2021年第6期。关于如何理解尚未制定法律、法规，存在领域说和行为说两种观点之争。从目的性限缩角度，不能一概认为凡是具有断言色彩的措辞皆属于绝对化用语。所谓效力渊源，是指鉴别法律适用依据之法律效力的事实或来源，它一般是有权机关按照一定程序所制定，绝大多数具有完整规范内容的制定法条款都是效力渊源的表现。此外，法律授权条款之明确程度，则应与所授权订定之法规命令对人民权利之影响相称。

该立场预设立法的完备和理性，对于立基于法律位阶秩序之上的违法行为而言，这种期待基本是可欲的。[70]参见《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函[2012]469号）。目前《行政处罚法》第12条第1款只禁止地方性法规设定限制人身自由与吊销营业执照的处罚，这是远远不够的。

前一种分类主要决定设定处罚措施的立法主体的资格，是处罚措施设定权分配的基础分类。因此，所有被明确规定的基本权利都属于宪法上的利益，但并非所有的宪法上的利益都必然是基本权利。同位保留原则在逻辑上的必然性至少体现在三个方面。若将同位保留原则用于对行政处罚设定的控制，则其适用对象主要为措施创设权，兼及措施选用权。

[1]学术界在谈及行政处罚的设定权时，大多也持批评态度，并主张进一步拓展行政处罚的种类范围，或者通过中央立法机关的授权，赋予地方增加新的处罚种类的权力。这使得现有理论在回答深层次问题时遇到障碍。

同位保留意味着由中央立法所创设的利益亦需要由中央立法剥夺，这可以有效避免地方立法对中央事权的侵扰。《宪法》未允许法律、法规剥夺的利益，如人格尊严、言论自由、文化活动自由等，即不能成为行政处罚的对象。关于违法利益能否成为行政处罚行为的对象，行政法学界尚存在较大争议，[21]故本文在此暂不涉及关于违法利益的讨论。首先，某些利益既有宪法上的利益的面向，也有法规范上的利益的面向。

[29]如《南宁市停车场管理办法》第43条：违反本办法第二十三条第三款规定，擅自引导他人占用道路停车的，由公安机关交通管理部门或者城市管理行政主管部门按现场泊位数处以每泊位500元以上2000元以下罚款。[44]相比于宪法和法律，行政法规、地方性法规更具有创新性，也更符合地方实际，由这些下位规范行使处罚设定的相关权力是功能适当原则的必然要求，[45]同时也是行政效能原则的必然要求。比如，宪法可以同时授权法律、行政法规、地方性法规和规章选用剥夺财产权的处罚。若我们承认由某个层级的规范性文件创设的处罚原则上还是应当由与其同级的规范来选用，那么当这种选用权被下放时，获得授权的主体应在权限上有所限制：其要么不具有行使权力的全部自由，要么不能行使授权主体全部的权力。

针对基本权利的法律保留中很重要的一项前提是，宪法已经对法律剥夺基本权利的行为作出了授权。张淑芳：《行政处罚法》修订应拓展处罚种类，《法学》2020年第11期，第90页。

所以，为了避免出现抵触现象，剥夺规范在一般情况下应与形成规范同位。其中，法律可以设定各种行政处罚。

同位保留原则的规范基础与宪法上涉及法律保留的规定有关。例如，名誉和财产都是公民的宪法上的利益，但是剥夺名誉和财产的处罚若只有宪法或法律才能规定，则大多数地方性法规和规章均无必要制定。为了与德国法上的基本权利本质保障说相区别，本文将其称为利益的核心部分与非核心部分。故而，较高频率的行政检查行为其实应被理解为一种剥夺当事人宪法上的利益的措施。而当上位法允许下位法使用其所创制的处罚来惩罚新的违法行为时，上位法已经在构成要件设定上放弃了对这种处罚的控制，下位法具有运用处罚的自由。（二）措施选用权 处罚措施的选用权是指下位法在上位法所创设的具体处罚中，选择其中的一种或几种以惩罚自己所新规定的违法行为的权力。

这体现出了明显的同位保留的理念。[24]参见赵宏，见前注[22]，第160页。

理论上的模糊带来了条文解释层面的困扰。[29]第三，措施程度设定，即设定运用惩戒工具的程度。

[34]所以，这是一个设置了法律保留条款的规定。例如，根据剥夺利益的严厉程度，处罚措施可以分为行政处罚和刑事处罚。

（一）剥夺宪法上的利益、法规范上的利益或法规范外的利益 法律主体在经济社会生活中享有各种不同的利益，有的利益得到了法规范的确认，有的没有。[11]有学者将此归纳为不利益性。[8]学界普遍认为《行政处罚法》中的处罚措施设定权条款是法律保留原则的典型体现。德国有学者认为基本权利的本质就是人格尊严，但也有观点认为应是人格发展权。

处罚措施设定权的分配应遵循同位保留原则。若使用宪法上的利益的概念，则可以避免上述问题。

其一是根据形成利益的规范之性质，将被剥夺的利益分为宪法上的利益、法规范上的利益和法规范外的利益，其二是根据利益对相对人的影响程度，将被剥夺的利益分为利益核心部分和利益非核心部分。[13]胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2018年版，第163页。

若我们进一步向基本理论回溯，那么作为公权力分配之核心规范的法律保留原则应在接下来的探讨中占据重要地位。因此，上位法应当被允许授权下位法选用其已经设定的处罚。

[37]它们遵循的是宪法保留原则而非法律保留原则。另外，诸如拘留、责令关闭企业、大额罚款等行政处罚措施也会涉及对宪法上的利益核心部分的剥夺。（二）同位保留原则下的授权 前文提及，同位保留原则应适用于处罚的创设权和选用权。行政法规和地方性法规设定（选用）诸如限制开展生产经营活动、责令停产停业、限制从业等处罚措施时，需要首先判断相关生产、营业、从业许可的创设规范。

这是法律保留原则中重要性理论所持的观点。剥夺利益核心部分就意味着利益拥有主体在实质上已经无法享有这种利益，而剥夺利益非核心部分则仅仅意味着相关主体对该利益的享有受到了一定的限制或削减。

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。[43] 但是，设定处罚和设定措施所适用的情境还是有所区别，前者决定的是要剥夺何种利益，而后者决定的是要惩戒何种行为。

行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。[3]这种担忧重点体现在有关失信惩戒措施被运用的情境中。